嘉宾

张仲卿

华为技术有限公司案件纠纷管理部法务总监

商业秘密刑事案件中存在的问题包括：1、刑事立案门槛高；3、侵权证据取证难；3、损失评估争议大。

建议相关部门在制定司法解释的时候可以考虑侵犯商业秘密案件由被告方承担独立研发的举证责任，降低侵犯商业秘密罪造成损失50万元的入罪门槛，如刑事责任可从拘役六个月起刑。

 

嘉宾

邓军

诺维信中国投资有限公司知识产权部门负责人

建议司法机关：1、商业秘密案件立案要求要更加透明、公开、统一；2、完善调查取证方式，适当增加证据保全、财产保全、行为保全措施；3、技术秘密案件能够根据案件复杂程度，配备具有技术背景的公职人员参与调查，或者接受权利人方提供的技术专家支持；4、重大案件的诉讼结果或经验要及时与社会公众分享，起到宣传教育作用。

 

嘉宾

曲晓阳

美敦力中国高级知识产权总监

企业性质不同，在商业秘密和专利问题上的战略选择也不同，以波音公司的飞机制造技术和肾透析技术为例，商业秘密对企业有着巨大价值。然而商业秘密案件在中国的胜诉率却畸低，面临的挑战也较多，是否可以考虑把侵犯商业秘密罪转化为行为犯，损害结果作为加重处罚情节。

 

嘉宾

韦浩

上海市工商局公平交易处处长

随着机构改革调整，工商部门在知识产权领域管辖范围扩大，相较于公安部门立案门槛较高，工商部门在侵犯商业秘密案中没有立案门槛。他们在查处商业秘密案件中的主要做法可资借鉴，即注重前期外围调查，打好案件查办基础；周密部署现场突击检查，确保证据的及时性、有效性和合法性；加强各方的协调配合，尤其是和公安部门、专业技术机构、权利人的配合，形成执法合力。

同时，对于商业秘密保护与生产要素（从业者）自由流动的平衡难的问题，到底是涉及到泄密还是员工自己只是运用了他本身所学会的技能，执法机关必须去判断。

关于工商局在打击查办商业秘密案件下一步打算方面：1、明确新《反不正当竞争法》对于商业秘密内涵的扩大；2、加大惩处力度，利用好新法赋予的强制措施；3、加大对保护商业秘密的宣传力度，增强商业秘密保护意识。

 

嘉宾

房长缨

上海市人民检察院第三分院知识产权处处长

商业秘密司法保护过程中面临的问题：一是民刑立法衔接不畅，新修改实施的《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密具有商业价值，不再要求具有实用性。而刑法却依旧沿用未修改的《反不正当竞争法》。由此导致刑、民立法上对商业秘密的认定要件不统一，刑法是否跟进修改，抑或刑法介入本应该是谦抑性的，不应完全等同于民事侵权的认定要件。二是司法解释不完善，对权利人损失的认定标准尚未明确。刑事司法实践中往往参考专利损害赔偿数额的计算方法，但是刑法与民法有着本质区别，民法适用填平原则，刑法以惩罚预防为目的，将民事法律规范直接作为刑事案件认定依据是否妥当，值得商榷。

针对民事诉讼中“接触+实质性相似”的判断规则，个人认为民刑有别，刑事诉讼中的推定必须有法律明文规定或者完全符合生活规则，且没有反证，这需要司法解释予以确认。

建议：一是放弃违法所得的认定方式，因为被告人违法所得不能全面反映知识产权犯罪本质，不能全面客观反映社会公益和私权受侵害程度，并且违法所得含义模糊，如何扣除犯罪成本没有统一标准，犯罪成本是否扣除也有争议。因此，适用非法经营额计算方式符合司法实践需求。二是尽快出台司法解释，确立认定犯罪标准、证据规则，明确推定适用条件范围。引入比例原则计算犯罪数额操作难度较大，如果确实需要引入，应以可单独出售的功能最小单位的产品价值计算。三是罚金刑加大力度，确立民事赔偿优先理念，加大被告人补偿与刑罚的联动性。

 

主持人

黄武双

华东政法大学知识产权学院院长

建议：一、在侵犯商业秘密案中可以遵循“接触+实质来源”的判定规则。二、关于二次泄密问题，可以借鉴欧美国家，即在技术秘密案件中不能直接将相关证据交给对方当事人，必须要由中立的专家进行对比判定。三、关于商业秘密的鉴定问题。对于商业秘密的秘密性，通常是只要权利人能提供采取了保护措施的证据，就推定有秘密性的存在，不需要专门去鉴定。被告人使用了权利人的技术秘密，就推定它是有价值的，只有非公知性、同一性和损失数额需要鉴定评估。四、关于损失数额计算应适用比例原则，即“技术贡献率”，如能算出某个技术在全部产品中贡献的比例，最后的损失应当依照比例计算，但如果某个技术在整个环节中至关重要，那么不管多么微小的技术都应当全额计算整个产品损失。

点评人

张绍谦

上海交通大学凯原法学院

从宏观层面上看，商业秘密罪不论是司法保护还是行政保护，总体来说都跟不上社会的要求，这首先表现在立法上的不足，没有专门的“商业秘密保护法”，在刑法中，侵犯商业秘密罪规定的要件都很模糊，实践中难以操作，相关司法解释也落后于实践。另外，在专业队伍建设上没有跟上去，由于此类犯罪专业性较强，司法人员需要具备多方面知识储备。

从当前社会发展和国际形势来看，商业秘密是推动整个国家发展的长远大计，只有对商业秘密强保护，让侵权成本更高，才能调动创新的积极性，突破外国对我们的技术封锁。因此在立法及司法解释上，相关部门应当系统研究，详细论证，给立法机关修法提供依据，例如可以把“造成严重损害”这个结果要件修改成“有其他严重情节”。在刑法解释问题上，侵犯商业秘密罪虽然是个结果犯，但如果把“造成严重损害”这个结果认定为不是一个定罪要件，而是一个既遂要件，这样就不否认侵犯商业秘密罪未遂情节的成立，有利于加强商业秘密的刑法保护。