嘉宾

潘玲华

杨浦区人民检察院检察官

商业秘密鉴定意见具有实质审查的必要，鉴定意见的结论直接影响案件走向，故司法机关除了要进行形式审查，还需要对鉴定意见内容进行实质审查，包括鉴定的过程及依据、检材、鉴定与其他证据矛盾性的方面。

对《科技查新报告》的审查应注意两点：第一，检索文献集数太少，在文献数量明显过少的前提下，司法机关对于鉴定意见的有效性方面应当存疑。第二，在非公知性的判断上，除了不属于该领域人员的一般常识或行业惯例、通过观察产品即可直接获得的情况，也应当包括不属于所属领域人员通过简易推理即可获得的情况。

 

嘉宾

袁莉

徐汇区人民检察院检察官

鉴定意见的审查关系到技术事实、法律事实的认定，是刑事案件中证据审查的核心。

程序和形式要件均应审查，对技术查新的审查是否具备科学可靠性，标准应当包括：一是鉴定意见依赖的原理、技术和假设是否已被充分、正确地检验；二是该原理、方法和技术是否取得同行审查和出版，如果存在同行审查，该原理、方法和技术在科学团体中被认为正确的程度；三是该原理、方法和技术适用的错误率。

对查新报告的实质审查：一是查新报告检索查新的范围及检索关键词是否满足查新目的，查新方法是否正确。二是查新结论的论证是否严密，即查实查新报告对比的内容是否全面、无遗漏，对方方法是否科学有效，查新报告的分析、技术特点描述、结论是否有依据。三是审查侵权人的异议是否成立。

 

嘉宾

徐四立

上海知识产权鉴定中心法律服务部部长

鉴定机构是不鉴定法律事实的，只做是否构成不为公众所知悉的鉴定。关于鉴定非公知性的问题，鉴定材料存在不客观性，鉴定机构不对公开出版物本身的时间性进行鉴定，只是在一个时间点之前检索出文献，所以检索材料的完整性非常影响鉴定结论。

商业秘密难以认定的另一个原因就是边界不清晰，当事人应当把主张的商业秘密信息通过文字清楚的说出来，然后附图解释文字，只有这样，检索才比较准确，因为检索关键词都是根据密点描述提出来的。检索出文献后再进行比较，比较原则是没有的，在实践中有不同认知，一般来说一篇文献中一个技术方案中的信息来和你的密点进行比较，是否可以再结合公知常识进行比较，这没有定论。我认为，实践中是可以结合的，但这个结合不是两篇文献的几个方面结合，而是一篇文献加上公知常识结合，这也对应了专利中的对比原则。

 

嘉宾

涂龙科

上海市社科院法学所研究员

由于商业秘密的司法鉴定的管理体制和运作程序等原因，致使鉴定意见的效力备受质疑、容易引发争议，体现在：一是鉴定机构、鉴定人员的资质。虽然《关于司法鉴定管理问题的决定》规定了鉴定登记管理制度，但高检、高法仍然未确定《决定》之二第（四）项所规定的鉴定事项，司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构仅仅是《司法鉴定决定》之二第（一）至第（三）项的合法鉴定主体，并不能赋予鉴定人和鉴定机构从事商业秘密鉴定的有效资质。二是专家意见的效力与性质。有些专家往往不具备鉴定人资格，其意见可能会受到质疑而无法作为鉴定结论使用。其次，这些专家不属于知晓案件情况的证人，其意见也无法作为证人证言采用。三是鉴定时抽样方式的审查。鉴定的抽样方式，也即鉴定时秘密点的选取。秘密点的选取方式和最终确定对鉴定结论的形成具有决定性的影响，导致实践中对秘密点的选取方式争议较大。

如果依据商业秘密鉴定机构和鉴定人没有法定资质而主张鉴定意见无效，这样的观点并不成立。具体来说：一是司法机关对未入册公告的鉴定机构和鉴定人的鉴定意见完全可以依法采信。二是司法机关可以审查并采信专家意见，专家意见具有和鉴定结论同等的证据效力。三是司法机关对鉴定时秘密点的选取方式有审查的权利，但无事前监控的必要。

 

嘉宾

曹闻佳

上海市高级人民法院法官

鉴定的难点包括：一是关于犯罪嫌疑人的权利保障。由于侵犯商业秘密的犯罪嫌疑人处于被羁押状态，其举证能力受到很大限制；二是权利人自行委托鉴定机构进行鉴定后，当证据不足需要公安机关补充侦查时，会出现公安机关再次委托统一鉴定机构进行鉴定的情形。该情况显然不合理，因为同一鉴定机构得出的结论往往一样；三是损失的数额达到“重大”，必须有确实、充分的证据予以证明，对于四种计算方式在司法实践中的具体运用缺乏具体法律规范。

上海法院系统对此的应对：一是上海法院试图在司法鉴定中，充分保障犯罪嫌疑人的申辩权利。在商业秘密刑事案件中，必须在鉴定程序上确保犯罪嫌疑人，尤其是被羁押的犯罪嫌疑人在公安侦查阶段能够有机会向鉴定机构陈述相关意见并提交证据。二是对于秘点固定的问题，为了避免权利人随意变更秘密点导致鉴定过程中鉴定程序反复启动现象的产生，司法部门正尝试通过规范鉴定过程，加强对鉴定机关等部门的具体要求来解决上述问题。三是损失数额的计算，为规范损失数额的认定，增强准确性，上海高院也逐渐采取措施，探索规范第三方鉴定、评估活动。在规范鉴定活动的同时，不断改进鉴定程序配置和判断标准。

 

点评人

黄武双

华东政法大学知识产权学院院长

关于秘密性的判断标准问题应当有两层标准，第一，事实上是否已经被公开在同一份文件里面，可以被查到。第二，基本查不到，但是相关领域的普通技术人员不需要花费太多时间精力金钱就可以获得相同的或者基本相同的解决方案。因此只通过查询是无法解决秘密性判断问题的全部，只是过滤了第一层，而第二层的举证义务需要分配给被告抗辩。关于鉴定中的专家辅助人员，办案机关倾向于理论专家，但很多问题实践操作者比理论专家更有经验，对于鉴定专家的适格性目前还没有进入审查，这一点还可以再进一步。其他方面，对于鉴定意见的证据效力，应当等同于一般书证，允许被告方提出证据抗辩。对于鉴定人，其有义务出庭接受询问。